Réflexion sur le mandat ad litem de l’avocat et le secret médical, Revue BARO n°41 Décembre 2008
REFLEXION SUR LE MANDAT AD LITEM
DE L’AVOCAT
ET LE SECRET MEDICAL
Consacré par l’article 94 de la loi du 27 ventôse An VIII, le monopole des avoués avait pour effet de leur réserver l’exercice de la représentation obligatoire pour les procédures devant le Tribunal ou la Cour d’Appel. L’avocat du XIXème siècle ne faisait alors qu’assister les parties sans les représenter.
Amorcée en 1905, une évolution législative n’a cessé d’étendre aux avocats le droit de représenter les parties devant les juridictions autres que le Tribunal de Grande Instance et la Cour d’Appel1.
L’avocat exerce trois activités essentielles : assistance des parties, leur représentation et la postulation pour autrui2. Il est, avant tout, le représentant de son client, choisi librement par lui, en vertu du contrat de mandat qui les lie.
Comment ce mandat se concilie t-il avec les règles d’administration de la preuve en matière de secret médical ? Des magistrats pourraient-ils, juridiquement, reprocher à un avocat d’avoir sollicité d’un médecin la production de certificats médicaux dans le cadre d’une procédure ?
Suivant l’article 411 du Code de Procédure Civile, "le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de procédure".
Bien au-delà du mandat ordinaire, il suppose que l’avocat reçoive pouvoir d’accomplir une série d’actes qui ne peuvent être exactement prévus à l’avance3.
1 - Loi du 31 décembre 1971 unifiant les professions d’avocat, d’avoué et d’agréé et son décret d’application du 9 juin 1972, texte auquel se substitue le décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat.
2 - La Pratique de l’avocat, J-CL WOOG, Litec, 4e édition.
3 - Civ., 18 nov. 1946, JCP 1947, II, 3394
Les effets du mandat ad litem sont identiques à ceux d’une substitution. Parce que le mandat est exprès, la substitution est dite parfaite. Il ne s’agit pas d’une opération translative de droits et d’obligations. Au contraire, le représentant (mandataire) accomplit les actes que le représenté (mandant) ne peut faire seul, mais, parce qu’il le fait à la place de ce dernier, c’est lui qui est engagé par les actes effectués.
En contrepartie, le mandataire dispose d’une autonomie réelle dans la mise en œuvre des actes nécessaires à la bonne exécution de sa mission.
Dans certains cas, l’avocat doit se voir investi d’un pouvoir spécial : pour certains actes à caractère délicat (cas légaux), pour accomplir certains actes soumis à des règles particulières4 et pour satisfaire les exigences déontologiques que commande la prudence5.
Or, l’administration de la preuve ne figure pas dans le cadre de ce pouvoir spécial.
L’administration est, au contraire, un élément essentiel du mandat ad litem de l’avocat.